Modesta contribuição, de um modesto jurista, para a compreensão e discussão da questão das escustas e, eventualmente, da “Face Oculta”

I – Enquadramento jurídico:

Da Lei Fundamental da República Portuguesa (Constituição da República Portuguesa) destaco as seguintes disposições que me parecem que procuram dar um enquadramento genérico quanto aos princípios orientadores a que a Lei Penal deve obediência.

(…)

«Artigo 26º (Outros direitos pessoais)

1. A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação.

2. A lei estabelecerá garantias efectivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias.

3. A lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação científica.

4. A privação da cidadania e as restrições à capacidade civil só podem efectuar-se nos casos e termos previstos na lei, não podendo ter como fundamento motivos políticos.»

(…)

«Artigo 32º (Garantias de processo criminal)

1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

2. Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.»

(…)

«8. São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.»

(…)

Destes dois preceitos resulta, desde logo e em apertada síntese, as seguintes ideias:

1.º- A reserva da vida privada, onde se incluem, necessariamente, as comunicações feitas em privado é um direito fundamental, como tal consagrado na Constituição e por ela, e pela Lei, protegidos;

2.º- Só poderá haver violação desse direito quando haja crime (ou se preferirem, quando se suspeite que o visado é/foi autor de um crime).

3.º- Não havendo crime, nem suspeita dele, não pode haver intercepção, nem publicação, de conversas privadas.

4.º- Os casos e o modo de “violação” desse direito, estão expressamente previstos na Lei Processual Penal.

Assim, e em concretização do expressamente ordenado pela lei fundamental, só é permitida a intercepção de conversas privadas, quando:

(…)

«CAPÍTULO IV

Das escutas telefónicas

Artigo 187º (Admissibilidade)

1. A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes:

a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos;

b) Relativos ao tráfico de estupefacientes;

c) De detenção de arma proibida e de tráfico de armas;

d) De contrabando;

e) De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através de telefone;

f) De ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo; ou

g) De evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores.»

(…)

«3. Nos casos previstos no número anterior, a autorização é levada, no prazo máximo de setenta e duas horas, ao conhecimento do juiz do processo, a quem cabe praticar os actos jurisdicionais subsequentes.

4. A intercepção e a gravação previstas nos números anteriores só podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicação utilizado, contra:

a) Suspeito ou arguido;

b) Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou

c) Vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.

5. É proibida a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objecto ou elemento de crime.

6. (…).

7. Sem prejuízo do disposto no artigo 248º, a gravação de conversações ou comunicações só pode ser utilizada em outro processo, em curso ou a instaurar, se tiver resultado de intercepção de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no nº 4 e na medida em que for indispensável à prova de crime previsto no nº 1.

8. Nos casos previstos no número anterior, os suportes técnicos das conversações ou comunicações e os despachos que fundamentaram as respectivas intercepções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extraídas, se necessário, cópias para o efeito.»

(…)

Como é sabido, só há inquérito quando há a suspeita de que foi praticado um crime, ainda que não se saiba quem é o seu autor.

O inquérito é a fase inicial de qualquer processo crime, cabendo a sua direcção a um Magistrado do Ministério Público e visa, em apertada síntese, à recolha de indícios e provas que permitam ao Juiz do Julgamento condenar determinada pessoa pela prática de um crime. O inquérito é, assim, a fase onde decorre toda a investigação criminal de um crime.

Nessa medida, e porque a direcção dele cabe ao Ministério Público, é a ele que compete diligenciar e promover os actos de inquérito que entenda necessários e essenciais à recolha de provas suficientes que lhe permitam concluir se houve ou não crime, de quem foram os seus autores e vítimas, e da necessidade de levar o seu autor a julgamento para lhe se aplicada uma pena.

As “escutas telefónicas” são um meio de obtenção de prova, de que o Ministério Público pode lançar mão no exercício da sua função. No entanto, e por causa da imposição constitucional, o Ministério Público não pode, por sua iniciativa, ordenar que determinada pessoa seja, ou não escutada, tem, sempre, que pedir ao Juiz de Instrução (também chamado de Juiz das Garantias), fundamentando a necessidade e a imprescindibilidade do recurso a este meio de prova.

Em suma, é ao Juiz de Instrução que, em última análise, compete determinar ou não a escuta e gravação das comunicações pessoais do(s) suspeito(s). É precisamente isso que nos diz o:

«Artigo 269º (Actos a ordenar ou autorizar pelo juiz de instrução)

1. Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar:»

(…)

«e) Intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos dos artigos 187.º e 189.º;»

(…)

No entanto, importa ter presente:

«Artigo 11º (Competência do Supremo Tribunal de Justiça)

1. (…).

2. Compete ao Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, em matéria penal:

a) (…);

b) Autorizar a intercepção, a gravação e a transcrição de conversações ou comunicações em que intervenham o Presidente da República, o Presidente da Assembleia da República ou o Primeiro-Ministro e determinar a respectiva destruição, nos termos dos artigos 187º a 190º;»

(…)

Ou seja, quanto à intercepção e gravação das conversações em que intervenha o Primeiro-Ministro, a competência para a determinar cabe ao Presidente do Supremo Tribunal de Justiça.

II – Discussão da questão:

a) Quanto às escutas ao Primeiro-Ministro:

O que acima se disse, não pode levar à imediata conclusão de que as escutas são nulas, porque não foram autorizadas pelo Presidente do STJ.

Em bom rigor, a entidade que procede à intercepção e gravação das conversações (autorizadas pelo Juiz de Instrução), quando se apercebesse de que um dos interlocutores era o Primeiro-Ministro deveria por logo fim à gravação daquela conversa, e pedir autorização ao Presidente do STJ que autorize o prosseguimento dessa escuta e de posteriores escutas.

No entanto, razões práticas e de fácil compreensão permitem perceber porque é que assim não é ou assim não o foi. É impossível ter, para todas as escutas que são feitas em Portugal, um agente da PJ ou um magistrado a assistir ou a ouvir em tempo real as gravações. Daí que a lei preveja a possibilidade de ser a PJ a ser a primeira entidade a ouvir as escutas e a seleccionar a matéria que lhe parece importante para a investigação do processo e a apresentar ao Magistrado do Min. Público, apenas as partes que entende importantes, para posterior validação pelo Juiz de Instrução Criminal.

Foi isso que, no fundo, se passou com o caso das supostas escutas ao Primeiro-Ministro. Quando se apercebeu que um dos intervenientes era uma entidade com especiais prerrogativas, foi extraída certidão das gravações e levadas ao presidente do STJ para validação.

Pelo exposto e em conclusão, nada haverá, neste particular e no meu entender, a criticar à actuação dos intervenientes.

Não tendo elas sido validadas pelo Presidente do STJ, não podem servir como meio de prova. A questão é que me parece que apenas não poderão servir de prova contra o Primeiro-Ministro, pois que no resto as escutas serão válidas porque autorizadas por quem de direito.

b) Quanto à questão de saber se o PGR deveria ou não ter aberto inquérito:

Ainda que as escutas não tenham sido validadas, e quanto às conversas do Primeiro Ministro sejam nulas, podem, mesmo assim, servir como notícia da prática de um crime, se em si contiverem matéria que permitam concluir pela prática de um crime. Assim, se por exemplo nas gravações que foram feitas à conversa entre Armando Vara e José Sócrates, este reconhece que matou determinada pessoa, mesmo que elas não tenham sido validadas, podem servir como notícia da prática de um crime de homicídio, no caso.

Neste caso, caberia ao PGR instaurar inquérito contra o Primeiro-Ministro por crime de homicídio. Note-se que a utilização das gravações esgotar-se-ia nisto mesmo, na notícia do crime, não podendo, em caso algum servir como meio de prova contra o Primeiro-Ministro.

Terá sido isto que se passou no processo de Armando Vara. O Procurador-Adjunto titular do inquérito ou o Juiz de Instrução Criminal, ao ter tomado conhecimento do teor das gravações e das conversas entre Armando Vara e José Sócrates, entendeu que as mesmas conteriam matéria susceptível de ser classificada como crime. Nessa medida, remeteram certidão ao órgão competente para instaurar procedimento criminal contra o Primeiro-Ministro.

Agora, deveria o PGR, recebidas as certidões, aberto inquérito? Ou não?

Pelos vistos, analisado o conteúdo das gravações entendeu o PGR que elas não continham qualquer matéria que pudesse ser classificada como ilícito penal, e porque assim era, nem sequer resolveu abrir inquérito. Note-se que não tinha obrigação de o fazer. Quantas denúncias de crime são apresentadas por dia ao Min. Público que não resultam em processo crime? Serão, seguramente, inúmeras. Ou porque, pura e simplesmente os factos descritos não constituem crime, ou porque constituem matéria a ser resolvida nas instâncias civeis. Imagine-se o caso de alguém que apresenta uma denúncia porque a mulher ou o marido andam a cometer adultério. Hoje em dia é matéria que não constitui crime (já o foi), porque motivo haveria o Min. Público de abrir um inquérito para, logo depois, o vir arquivar por tal conduta não constituir ilícito criminal? Nenhum, não sendo ilícito, não há razões para abrir inquérito e tudo o mais.

A crítica que se poderá fazer à actuação do Sr. PGR é a de que, tendo em conta o melindre a projecção social das pessoas envolvidas e por uma questão de maior transparência, deveria ter aberto inquérito e, depois, se fosse o caso, arquivava-o, permitindo o conhecimento dos motivos dele.

c) Quanto ao conhecimento do conteúdo das escutas:

O conteúdo integral das gravações só poderá ser divulgado se houver autorização das pessoas gravadas, à excepção das partes que forem utilizadas no processo.

Não concordo, por isso, com aqueles que defendem que deveria haver divulgação do conteúdo das gravações, que se impõe o seu conhecimento.

Do meu ponto de vista trata-se, pura e simplesmente, de um voyerismo com o qual a lei e a justiça não poderá compactuar ou dar cobertura. Nada na lei obrigada a que tal seja feito, e a CRP proíbe-o expressamente.

Manuela Moura Guedes e a sua intenção de querer constituir-se assistente no suposto inquérito que o Sr. PGR deveria ter instaurado contra o Primeiro-Ministro, não passou disso mesmo, de uma tentativa de arranjar maneira de publicar o conteúdo dessas escutas. Mais um exemplo de um péssimo profissionalismo e de um oportunismo franciscano.

Esqueceu-se, ela, de que a publicação do conteúdo das escutas, em caso de arquivamento do inquérito, só pode ter lugar com autorização dos visados.

III – Conclusão:

Acredito no Sr. PGR quando diz que não havia matéria nas gravações que permitissem concluir pela prática de um crime pelo Sr. Primeiro-Ministro. Não posso deixar de acreditar que assim o foi, porque se assim não o foi, então a justiça está podre, muito podre e a nossa sociedade caminha a passos largos para a sua destruição e nada mais a poderá salvar.

Não sou da opinião, pelo exposto, de que possa ser ou deva ser publicado o teor das conversações entre o Primeiro-Ministro e Armando Vara.

Se o interesse na divulgação das escutas é por desconfiança para com o Sr. PGR e o Presidente do STJ de que a sua actuação serviu para encobrir um crime praticado pelo Primeiro-Ministro, que os demitam e que os chamem à sua responsabilidade.

Mas não me parece que é disso que se trata, o interesse na divulgação do teor das escutas é puro voyerismo, a que a lei não dá, nem pode dar cobertura.

Um última palavra de crítica para o amadorismo e falta de tacto do Srs. PGR e Presidente do STJ, que deveriam ter aproveitando os tempos de antena para esclarecer de forma clara e concisa a questão, em vez de estarem levantarem questões paralelas e abstrusas, ligadas a intrigas tolas e convicções pessoais, que só contribuíram para um maior descrédito nas instituições, na justiça e na função e cargos que ocupam.